北京仲裁委员会

《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》的起草说明

北京仲裁委员会秘书长 王红松

一、关于《建设工程争议评审规则》起草目的

建设工程争议评审(下称争议评审)是指,在工程开始或进行中,由当事人选择独立的评审专家,就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式。争议评审是一种以"细致分割"方式实时解决争议,及时化解小争议,防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费,保障工程顺利进行。

争议评审于1975年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程中采用,取得了巨大成功。由于该方式具有专业、简便、快捷、成本低等优势逐步得到推广。1995年1月,世界银行开始在其招标文件中强制要求由其贷款进行的项目必须采用争议评审方式。同年,国际咨询工程师协会(FIDIC,下称菲迪克)在《橘皮书》(即《设计-建造与交钥匙工程合同条件》)中提出了"争议评审"的概念并相继在其他类型合同条件中引入"争议评审"机制。2004年9月1日,国际商会(ICC)推出《争议小组规则》。我国世界银行贷款项目如小浪底、二滩水电站、万家寨水利工程等大型工程亦采用了争议评审方式,效果良好。2007年11月1日,国家发改委、建设部、信息产业部等9个部门(下称"九部委")联合制定并颁布了《中华人民共和国标准施工招标文件》(下称《标准文件》),其中的"通用合同条款"(下称标准合同)的争议解决条款中引入了争议评审机制,尝试在国家投资建设工程项目中通过争议评审方式解决争议。为了促进争议评审方式在建设工程领域的应用推广,及时化解纠纷,保障工程建设顺利进行,本会参考标准合同、国际商会的《争议小组规则》以及菲迪克合同条件的相关规定,制定了《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》(以下简称《评审规则》)。

制定《评审规则》,是本会继2008年4月1日实施独立调解规则后,在探索多元争议解决机制方面的新尝试。根据国际经验,争议评审主要针对大型建设项目,这是一个需求大、机遇多,发展快的领域,本会在这方面进行积极探索,不仅为自己未来开拓更大的发展空间,也有利于促进建筑行业的健康发展。截止到2008年底,本会受理的各类建设工程纠纷共2826件,标的达255.8亿元,在处理建筑工程纠纷方面积累了丰富经验,培养了一批优秀的仲裁人才。本会在建设工程领域的学习研究,一直保持相当程度的前瞻性并与实践紧密结合。2004年5月,本会与"FIDIC—清华大学—中咨协会培训中心"联合举办"国际工程合同争端解决与仲裁研讨会",积极向建筑施工单位介绍国际争议评审制度。2007年初,在知悉九部委正在起草《标准文件》后,本会便组织仲裁员、建筑工程专家研究起草《争议评审规则》。2008年初,本会起草了《争评审规则(征求意见稿)》,在中外仲裁员、建设工程专家中广泛征求意见,并根据意见反复修改,几易其稿。同时,为了保证规则的实施,本会还制定了评审专家守则、名册、协议书及相关表格,与美国派普丹大学法学院施特劳斯争议解决研究中心(多年来,该中心争议解决专业教学在全美各法学院位列第一)合作,进行了一期评审专家培训和两期调解员培训,共有120多名仲裁员、建筑工程专家参加了培训。可以说,我们已经具备实施《评审规则》的条件。

二、关于《评审规则》的主要问题

(一)关于《评审规则》的效力

《评审规则》是提供给当事人选择适用的操作规程,为当事人采用争议评审方式提供指导,不带有强制性。当事人在合同条款中约定:"发生争议提请评审时,双方一致同意适用北京仲裁委员会的评审规则",规则才对当事人有约束力。而且,规则的所有条款也并非全部、强制适用。如果当事人对评审程序事项另有约定,从其约定。当事人可以对于评审组的组成方式、时间、评审范围、评审意见约束力、评审专家报酬和评审期限等进行约定。评审组专家与当事人之间的权利义务依据他们之间协议确定。当事人或评审专家均有权自行决定终止评审程序。《评审规则》仅在评审专家的指定与退出环节发挥作用,对于评审程序与评审决定不产生其它影响。评审过程由评审专家与当事人共同协调推进。

(二)关于评审意见效力

评审意见效力是指评审专家组的意见是否对当事各方产生约束力以及产生什么样的约束力。标准合同的评审条款中对此规定是:发包人和承包人接受评审意见的,由监理人根据评审意见拟定执行协议,经争议双方签字后作为合同的补充文件,并遵照执行。发包人或承包人不接受评审意见,并要求提交仲裁或提起诉讼的,应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方,并抄送监理人,但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。这与《国际商会争议小组规则》规定的评审意见效力有较大差别。

《国际商会争议小组规则》按照评审意见效力将争议评审分为三种:

DRB (Dispute Review Board,争议评审小组)是由争议评审小组对争议作出建议,当事人在规定期限内对建议提出书面异议的,该建议对当事人不发生约束力,争议应提交仲裁或诉讼解决;当事人在规定期限内未提出异议的,该建议产生约束力,当事人应当遵守建议。

DAB( Dispute Adjudication Board,争议裁决小组),是由争议裁决小组对争议作出决定。决定自当事人收到时产生约束力。当事人不论是否提出异议均应遵守决定。即使当事人在规定期限内提出书面异议,且争议提交仲裁或诉讼,在仲裁庭或法院作出相反的裁决或判决前,该决定对双方当事人始终具有拘束力。

CDB (Combined Dispute Board,综合争议小组)是DRB和DAB的综合。通常情况下争议评审小组对争议作出建议,当事人对建议提出异议,该建议对当事人不发生拘束力;但是,在一方当事人请求对争议作出决定且他方当事人不表示反对或者虽然他方当事人反对但综合争议小组认为必要的,则其对争议作出的决定与DAB形式下争议裁决小组的决定具有相同的约束力。

菲迪克红皮书中规定的是DAB模式,即争议裁决小组决定对双方均有拘束力,双方应立即执行,除非此类决定在后续的友好解决或仲裁中被修改。如果合同当事人对决定不满意,可在收到该决定后第28天之内将其异议通知对方并附具理由。当事人未依据规定发出通知的,不得对争端进行仲裁。

按照标准合同,评审组评审意见对当事人是否产生约束力,取决于当事人意愿。双方当事人接受意见的,在监理人的协助下,将意见内容拟定成合同补充协议,当事人按照补充协议执行。评审意见只是促成当事人就争议重新达成一致的专家指导性意见。评审意见产生效力不仅需当事人双方同意,还要将意见另行签订为合同补充协议。当事人不接受该意见的,仍按总监理工程师的意见执行。这与该文件中对总监理工程师系监理人委派常驻施工场地对合同履行实施管理的全权负责人的角色定位是一致的。可以说,标准合同中的评审意见效力有些类似于DRB形式下评审小组的建议,但其产生效力的程序比较复杂——需转化为补充协议形式

为了当事人更方便的采用争议评审,《评审规则》在标准合同的基础上进行了进一步细化。在考虑当事人意思自治原则与及时处理纠纷客观要求基础上,允许当事人对评审意见的效力进行约定:当事人既可选择类似DRB形式下评审建议效力的方式,也可选择类似菲迪克合同条件下DAB裁决小组决定效力的方式。《评审规则》二十一条规定:"当事人对评审意见有异议的,应当自收到评审意见之日起14日内向评审组或者对方当事人书面提出。当事人在上述期限内提出异议的,评审意见即不具约束力;未提出异议的,则评审意见在上述期限届满之日起对各方当事人有约束力。当事人应当按照评审意见执行。""如当事人约定评审意见自作出或者当事人收到之日起即对当事人有约束力,即使当事人在收到评审意见之日起14日内提出了书面异议,仍应按照评审意见执行。在当事人将该争议提交仲裁庭或者法院对该项争议作出不同的裁决或者判决前,评审意见仍对当事人有约束力。"

(三)评审规则的适用范围

从争议评审比较适合时间跨度大、情况复杂的建设工程。因此《争议评审规则》将范围界定为"包括施工合同、设计-施工合同(Design-build合同)、设计-采购-施工合同(EPC合同)、勘查合同、设计合同、监理合同、项目管理合同、代建合同等",为当事人选择适用争议评审规则提供指引。

(四)评审组的组成

按照国际惯例,争议评审组可以由一名、三名或者五名评审专家组成。三名以上专家组成评审组时,由首席争议解决专家临时指定三名专家就每个特定的争议进行听审调查并作出意见。考虑到费用、效率以及习惯问题,《评审规则》规定的评审组由一名或三名评审专家组成。当事人未作特别约定的,由三名评审专家组成。

评审组由一名评审专家组成的,由双方共同选定。双方未能达成一致,可提出申请由本会主任指定。评审组由三名评审专家组成的,由双方当事人分别选定一名评审专家,第三名评审专家由前两名评审专家提名并由当事人共同确定,第三名评审专家为首席评审专家。如一方或双方当事人未能选定各自的评审专家或当事人未能就首席评审专家达成一致的,可申请本会主任指定。

评审组的组成时间由双方当事人在合同中进行约定。为促进争议评审的应用,《评审规则》参照标准合同将评审组组成时间规定为"开工之日起28天内或争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审的通知之日起14天内"。其本意是鼓励当事人在施工早期组成评审组。因为,如果争议已经发生,双方当事人很难就评审组的组成达成一致,即便组成评审组,也会因评审组并未事先了解工程进展及施工现场情况,而难以及时有效地提出意见。

(五)评审专家的披露、退出及保密问题

评审专家,不论是单方选定、共同选定还是指定,均应保持独立与中立的地位,并以公正方式行事,避免拖延和浪费。

评审专家在知悉与当事人之间存在可能导致对其独立性、公正性产生怀疑的情形的,应当书面进行披露。评审专家披露制度类似于仲裁员披露。评审专家披露后的退出比仲裁员回避相对严格:无论披露的事项属于什么性质,除非当事人明确同意该评审专家继续履行职责,否则,该评审专家应当退出评审组。当事人知悉此类情形而评审专家未予披露的,当事人有权要求评审专家退出,评审专家不退出的,当事人可申请本会主任对评审专家是否退出作出决定。因涉及公正、独立事项之外的其他事项导致评审专家无法正常或适当履行其职责的(包括但不限于死亡、疾病、残疾以及评审专家提出终止协议等情形),也应当退出。评审专家退出后,其与当事人之间的协议自动终止。除当事人另有约定外,应当按照该评审专家的产生方式重新确定评审专家。评审专家退出前的评审行为有效。评审组为三名评审专家,其中一名退出的,另外两名继续担任评审专家。但在新的评审专家产生之前不得进行评审活动,除非各方当事人明确表示同意。

评审专家披露和退出制度是保障争议评审的公正性、保障当事人在评审程序中的知情权和控制权。除此之外,《评审规则》还规定评审专家负有保密义务,在评审活动进行中及评审活动结束后禁止在相同或相关争议中担任仲裁员、证人或一方当事人的代理人。

(六)评审意见的作出

《评审规则》规定评审组应当在调查会结束后14日内作出评审意见。当事人也可在评审专家协议中对于评审意见作出的时间另行约定。评审组未能形成一致意见的,按评审组多数专家意见作出,如未能形成多数意见,以首席评审专家意见为准。在评审意见的制作过程中,首席评审专家有义务召集评审组进行讨论、起草评审意见、征询其他评审专家对于评审意见的意见、组织各评审专家签署并向各方当事人发出评审意见。

(七)评审费用

当事人可与评审专家自行商定评审专家报酬及其他费用的标准。本会仅收取指定评审专家、有关评审专家退出决定、及场所设施租用的费用。评审专家费用如果需要由本会代收的,本会收取10%手续费。行政方面的费用十分低廉。另外,本会《调解规则》所采用的调解员报酬与机构行政费分别计收办法及调解员收费指导意见,也可为评审专家收费提供参考。

(八)其他程序事项

为了使《评审规则》更具操作性。本会还就评审专家与当事人签订《评审专家协议》(第七条)、评审组考察现场(第十条)、评审申请(第十一条)、答辩(第十二条)、调查(第十三、十四、十五条)、当事人的配合义务(第十六条)以及评审组职责的终止(第二十二条)等内容作出了规定。

由于评审组是居于中立地位独立作出评审意见的,而本会在《评审规则》中的作用主要是按照当事人的申请指定评审专家、对评审专家的退出作出决定。整个程序的运作均由当事人和评审组主导。为保障评审组及本会顺利履行职责,《评审规则》明确规定了评审组及本会均享有免责的权利。当事人选择适用本会《评审规则》的,视为其接受相应的免责条款并放弃相应的追偿权利。此外,《评审规则》还对规则的解释权和生效时间作了规定,《评审规则》自2009年3月1日起施行。

《评审规则》的起草顺应了时代发展潮流,凝结了各方面专家的智慧,体现了本会积极进取,开放创新的意识和及时维护当事人合法权益,促进社会和谐发展的社会责任感。《评审规则》是在国内实际操作经验较为欠缺的情况下制定的,还需要接受实践的检验。本会会在执行《评审规则》的过程中根据实践中遇到的问题及时修改和完善。

因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。
活动安排
版权所有:北京仲裁委员会 ICP备案号010327友情链接   |   版权声明